¿Retener o no retener en exportaciones de software?

Como puede verse por los casos, el encuadramiento dado por la AFIP a las operaciones de SSI satisfacía el principio general sentado por la LIG en materia de fuente de la ganancia: los pagos por licenciamiento de software constituyen ganancias de fuente local producto de la utilización económica en el país de un bien intangible, mientras que los pagos por SI prestados en el exterior son ganancias de fuente extranjera, salvo que encuadren en el concepto de asesoramiento técnico. 
 
Sin embargo, en los últimos años el terreno se ha vuelto fangoso, a raíz de las idas y vueltas de los órganos a la hora de encuadrar fiscalmente la contratación del Sistema Amadeus por parte de líneas aéreas locales. Desde la tesis de que se trata de un puro servicio prestado desde el extranjero hasta la interpretación de que es un asesoramiento técnico, pasando por su conceptualización como servicio interactivo prestado desde Internet que involucra un software, hemos visto argumentos en pro y en contra de la retención. 
 
Como muchas cuestiones jurídicas, el tema de las retenciones que deben practicar las empresas locales en los casos de contratos de SSI presenta un escenario variado: por momentos claro, en otras ocasiones confuso. 
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(*) Horacio Bruera, a cargo de Investigación y Desarrollo, es socio de Carranza Torres & Asociados.

Por Horacio Bruera (*)Porque el problema de las retenciones a los beneficiarios del exterior tiene que ver, de alguna manera, con la dicotomía entre ser o no ser, aunque no en los términos en que la concibió el escritor. Y esto se debe a que la respuesta a la pregunta sobre si se debe o no retener depende de la respuesta que se dé al problema de la naturaleza del negocio u operación de que se trate, de su verdadera esencia: de su ser. Sí, las cuestiones fiscales tienen que ver con esto, y el desarrollo que haremos permitirá comprobar nuestra aserción. A efectos de determinar los sujetos sobre los que recae el impuesto a las ganancias, la ley establece que los sujetos residentes en Argentina tributan el impuesto sobre la totalidad de sus ganancias, sean de fuente local o extranjera, mientras que los no residentes tributan solamente sobre sus ganancias de fuente local, es decir, sobre las ganancias que obtengan en Argentina. El principio general sentado por la ley es que “son ganancias de fuente argentina aquellas que provienen de bienes situados, colocados o utilizados económicamente en la República, de la realización en el territorio de la Nación de cualquier acto o actividad susceptible de producir beneficios, o de hechos ocurridos dentro del límite de la misma”. Y viceversa, “son ganancias de fuente extranjera las… que provengan de bienes situados, colocados o utilizados económicamente en el exterior, de la realización en el extranjero de cualquier acto o actividad susceptible de producir un beneficio o de hechos ocurridos fuera del territorio nacional, excepto los tipificados expresamente como de fuente argentina”. Aunque el texto de la ley es claro, es importante notar lo siguiente. En el caso de los bienes (tangibles o intangibles) interesa el lugar en que están situados, colocados o en el que son utilizados económicamente. En cambio, cuando se trata de servicios, conceptualizados en la ley como actos o actividades susceptibles de producir beneficios, lo relevante es el lugar de realización. Por consiguiente, el principio general es que la ganancia de fuente local o argentina es la proveniente de bienes utilizados económicamente o de servicios prestados en el país; y viceversa, es de fuente extranjera la proveniente de bienes utilizados económicamente o de servicios prestados en el exterior. No obstante, en el caso de los servicios se presenta una excepción. En efecto, la ley dice que “serán considerados de fuente argentina los honorarios u otras remuneraciones originados por asesoramiento técnico, financiero o de otra índole prestado desde el exterior”. Es decir, cuando se trate de este tipo de servicios, no importará el lugar de prestación o realización de la actividad, dado que en todo caso corresponderá retener el impuesto a las ganancias obtenidas por la empresa extranjera.

Podríamos decir que, tradicionalmente, la posición de AFIP y de los tribunales locales ha sido pacífica a la hora aplicar los principios de la LIG a los casos de SSI.Así, los pagos en concepto de licencias de software otorgadas por empresas extranjeras han sido categorizados como ganancias de fuente local provenientes de bienes utilizados económicamente en el país, en el entendimiento de que es en el territorio nacional donde se utilizará y se aprovechará económicamente el software licenciado. Hace un par de años la AFIP confirmó esta interpretación sosteniendo que “el pago a efectuarse a la empresa del exterior por el uso de la licencia del software, representa para la misma una ganancia de fuente argentina”.En otra oportunidad la AFIP resolvió una consulta sobre una operación que involucraba la licencia de un software más los servicios de instalación, puesta en utilización y supervisión técnica sobre la aplicación y correcta utilización del sistema. Dado que los servicios se habrían de prestar en Argentina, aquella entendió que los pagos por ambos conceptos constituían ganancia de fuente local, correspondiendo retención.Finalmente, en un caso sobre un contrato de SI consistente en la adaptación de un software ya existente que la empresa extranjera debía llevar a cabo en sus oficinas de acuerdo con las directivas impartidas por la empresa local, la AFIP determinó que la cuestión pasaba por precisar si ese servicio encuadraba o no en la categoría de asesoramiento técnico, único caso en que la ganancia proveniente de la prestación de un SI en el exterior podría ser considerada como de fuente local.Interpretando que el asesoramiento técnico “agrupa a todas aquellas prestaciones que signifiquen la transmisión por cualquier medio de conocimientos científicos y/o empíricos, elaborados especialmente o adquiridos con anterioridad por el dador, siempre que sean antecedentes temporal o inmediato de la realización de actividades o actos económicos en nuestro país, en función de los cuales se elaboran o transmiten”, y que estos servicios implican “un consejo, advertencia, transmisión de conocimientos, pautas de actuación”, concluyó que el caso no encuadraba en esa categoría, atento que las instrucciones para la adaptación del software habrían de ser impartidas por la empresa local.