Inseguridad jurídica

Por Daniel Alciro

“Para asegurar un influjo de inversiones productivas, es indispensable proveer seguridad jurídica”.
¿Verdadero o falso?
Depende.

Si el beneficio esperado es muy grande, la inseguridad jurídica no es disuasiva. En efecto, con una TIR muy alta, la amortización es breve, y el inversor está dispuesto a asumir riesgos que, en otras condiciones, no asumiría.

Ejemplo 1 – China
Hoy rige “comunismo de mercado”, pero nadie puede decir qué % de comunismo y qué % de mercado habrá en China, a un plazo fijo, en determinado sector.
En octubre Beijing anunció su decisión de terminar con los sweatshops, como se llama en inglés a las fábricas donde se explota a los obreros: una categoría en la cual muchos funcionarios chinos ubican a las multinacionales estadounidenses. Con el fin de “ponerlas en caja”, China fortalecerá a los sindicatos. Según el New York Times, una nueva legislación –que entrará en vigencia a partir de mayo de 2007– “se aplicará a todas las compañías en China, pero con especial énfasis a las extranjeras”.
Las empresas foráneas tendrán que asumir obligaciones que no tenían previstas. “Muchas de las ventajas de la radicación en China se mantendrán, pero con nuevas restricciones y mayores costos”, indicó el Times.
Eso no detendrá el flujo de capitales hacia China. El año pasado, el total de inversiones extranjeras directas fue de US$ 72.400 millones. En 2004 había sido de US$ 60.600 millones.
China equivale a 36 Repúblicas Argentina: tiene 1.300 millones de habitantes; además, crece a razón de 10% anual. La expectativa de ganancias es demasiado grande como para que los inversores se detengan a medir cuánta seguridad jurídica ofrece el régimen chino.
Goldman Sachs, Merrill Lynch, NatWest y Barclays se instalaron en China cuando los bancos extranjeros aún no podían aceptar depósitos de (ni otorgar préstamos a) chinos o empresas chinas.

Ejemplo 2 – Sudán
En los primeros nueve meses de este año, Sudán recibió US$ 2.300 millones en inversiones directas. No es una suma extraordinaria pero, en principio, resulta difícil comprender cómo el país africano tiene capacidad de atraer inversiones. Ciertamente, no es por la existencia de un clima de seguridad política o jurídica:
1- Sudán es gobernado desde 1982 por Omar Hassan al-Bashir, un fundamentalista islámico que según la revista Parade Magazine es “el peor dictador del mundo”, por encima del norcoreano Kim Jong-il.
2- La organización guerrillera Janjaweed combate, con apoyo de al-Bashir y métodos inhumanos, a los rebeldes de Darfur, una provincia occidental.
3- La represión en Darfur ha alcanzado, según Estados Unidos, Francia y otros países, las características de genocidio. 400.000 civiles murieron y 2,5 millones quedaron sin casa, tras la quema de ciudades y poblados.
4- Al-Bashir ha declarado que, si se cumple la resolución 1706 del Consejo de Seguridad, la cual prevé el envío de 20.000 cascos azules a Darfur, Sudán resistirá a esos efectivos por considerar que integran “un ejército de ocupación”.
5- El régimen de Karthoum albergó, durante cinco años, a Osama bin Laden.
6- Sudán es, según el Departamento de Estado estadounidense, uno de los siete países que apoyan el terrorismo internacional.
7- Desde 1997, Estados Unidos mantiene un embargo comercial contra Sudán.
¿Por qué los inversores van a Sudán? Porque es un territorio bajo el cual se agita un mar de petróleo.
La producción orilla los 700.000 barriles diarios, y esto permite cubrir 7% de las necesidades chinas de petróleo. Sudán es –después de Arabia Saudita, Irán y Omán– el cuarto proveedor de hidrocarburos que tienen los chinos. Y puede ser mucho más importante aún: la región austral, donde muy probablemente hay ricos yacimientos, permanece inexplorada. Por ahora, sólo están bajo explotación las cuencas septentrionales de Muglad y Melut, descubiertas por Chevron hace un cuarto de siglo. En 1993, la empresa estadounidense vendió sus intereses en Sudan, parcialmente a la francesa Total, que aún opera en el país. Pero hoy el negocio petrolero es dominado por China, India y Malasia.
La inseguridad jurídica cuenta poco. Los inversores no sólo ponen dinero en petróleo. Invierten en industria pesada, sistema financiero, turismo y alimentación.

Si el beneficio esperado es modesto, la inseguridad jurídica desalienta la inversión. Con una TIR baja, la amortización es larga, y hay más probabilidad de que la inseguridad altere la ecuación económica.

La Argentina dispone de hidrocarburos para abastecerse a sí misma, pero no es un país petrolero; su mercado interno es muy exiguo (menos de 40 millones de habitantes) y el país tiene una escasísima participación (0,33%) en el mercado mundial.
No hay demasiadas inversiones de alta rentabilidad, salvo en rubros donde la demanda interior es muy fuerte o el país ha encontrado segmentos de mercado en el exterior.
Durante los 90, las privatizaciones resultaron un imán, ya que las empresas de servicios públicos tienen, en general, una demanda inelástica y un mercado cautivo.
Hoy, actividades dinámicas como la construcción y el turismo, atraen inversiones; pero no en cantidades masivas.
Como la promesa de beneficio no es grande, hay que operar sobre los costos. Es la manera de permitir una relación costo-beneficio que sea favorable.
Un modo de hacerlo sería superar la incertidumbre jurídica.
Eso no significa que la legislación sea inamovible: situación que no se da en país alguno.
Significa, sí, que haya restricciones a la movilidad, de manera que las condiciones tenidas en cuenta por el inversor no estén sujetas a cambios bruscos.
A veces, los empresarios se molestan si el Congreso no sanciona con suma rapidez una ley que ellos reclaman. No advierten que la mora legislativa, aun si en algunos casos los perjudica, es la mayor garantía de seguridad jurídica.
Por eso, en los países más avanzados, dicha mora está organizada: no hay, en esos países, forma de sancionar leyes express o leyes disfrazadas de decretos de necesidad y urgencia.

La experiencia inglesa
En Inglaterra, los “pro” y “contras” de cada decisión parlamentaria quedan normalmente documentados en varios escritos previos al debate, que se inician aun antes de que un proyecto sea tratado en comisión. Cuando el gobierno se propone modificar la legislación de fondo, produce primero un green paper, luego un white paper y finalmente un proyecto.
El procedimiento es similar en la Cámara de los Comunes y la Cámara de los Lores:
1) Documento preliminar. El green paper (“documento verde”; por el color verde claro del papel en el cual se imprime) anticipa las ideas del gobierno sobre el tema, y a menudo contempla diferentes opciones. La circulación de este documento entre los miembros del Parlamento (MPs) opera como una consulta preliminar. Diferentes MPs suelen hacer llegar al gobierno, también por escrito, sus opiniones y sugerencias.
2) Anteproyecto. El white paper (“documento blanco”; por el color blanco del papel en el cual se imprime) es un anteproyecto de ley, elaborado luego de procesar todas las reacciones al green paper. El anteproyecto es formalmente presentado al Parlamento durante una sesión, y promueve el debate público. Más tarde, el gobierno elaborará el proyecto definitivo, o bill, teniendo en cuenta las reacciones –de los MPs y del público– al white paper.
3) Anticipo. Cuando el proyecto está listo para su consideración por el Parlamento, el miembro informante (en el caso de proyectos promovidos por el gobierno, el Secretario del área respectiva) anticipa títulos y subtítulos, luego de lo cual notifica su intención de presentarlo a consideración en determinada fecha. El Speaker (Presidente) fija entonces esa fecha para iniciar el tratamiento.
4) “Primera lectura”. El día fijado, se presenta un dummy bill (“proyecto en borrador”) que consiste de una síntesis. El Clerk (Secretario) lee a los MPs los titulares. Este procedimiento preliminar es conocido como first reading (“primera lectura”). A su término, se ordena la publicación del proyecto y se fija la fecha para el debate en general.
5) Debate en general. El proyecto es debatido en general durante el second reading (“segunda lectura”), que se produce, frecuentemente, después de haber transcurrido al menos dos fines de semana desde la “primera lectura”. Cuando se trata de asuntos de importancia, el debate en general puede durar varios días. Si el proyecto es aprobado en general, pasa a comisión para que ésta lo discuta en particular dentro de los diez días siguientes.
6) Debate en Comisión. La Comisión analiza el proyecto, artículo por artículo. Si considera que uno o más artículos requieren modificaciones, las discute y, en caso de haber mayoría, las aprueba.
7) Consideración. El proyecto, con las modificaciones que pueda haberle hecho la Comisión, pasa al plenario para su análisis, el cual se desarrolla normalmente en dos sesiones. Todos los MPs están habilitados a participar y proponer modificaciones.
8) Debate final. La third reading (“tercera lectura”) es la etapa final. Los MPs ya no pueden introducir modificaciones sustanciales. Están autorizados a perfeccionar el texto, pero sin alterarlo, y por último deben votar a favor o en contra de su aprobación. Si triunfa la aprobación, el proyecto pasa a la otra Cámara.

Período de gracia
En los países avanzados, no sólo hay un trámite legislativo lento. Cuando, por fin, una ley es sancionada, rara vez entra en vigencia de inmediato.
Una reforma a la legislación de fondo o al sistema impositivo tiene, por lo general, una fecha de inicio diferido. Así, una ley sancionada hoy puede establecer: “A partir del 1° de enero de 2011...”
En la Argentina, se han modificado los códigos Civil y Penal, se ha alterado la Carta Orgánica del Banco Central, se han creado impuestos o se ha reducido la Corte Suprema de Justicia, en menos de dos semanas. Un cronograma típico:
• Un proyecto del Ejecutivo entra al Congreso un viernes.
• El miércoles siguiente es sancionado.
• El lunes, el Ejecutivo lo promulga.
• El martes se publica en el Boletín Oficial y así, once días después de remitido el proyecto al Congreso, su texto es ley de la Nación.
Esta es la mayor fuente de inseguridad jurídica.
En el desayuno, un inversor puede, leyendo el diario, descubrir que las razones por las cuales decidió su inversión ya no existen más.
No tiene tiempo para prepararse, adaptarse o reconvertir su operación.
Todo ha ocurrido de repente.
No hay nada más peligroso para el mundo de los negocios.
Sin embargo, no es esto lo que señalan aquellos que reclaman seguridad.
Se quejan de las variaciones cambiarias (ver Incertidumbre cero) o de la inoperancia del Estado frente a los escándalos (ver Fraudes y política), que son por cierto factores de inestabilidad, pero que se dan también en países con mayor seguridad jurídica.
La estabilidad legal es uno de los requisitos para que el inversor confíe en el país.
Ni la ley ni la autoridad pueden suprimir los riesgos inherentes a toda inversión. Lo que no debe hacer el Estado es agregar, a esos riesgos, fluctuaciones legales de efecto instantáneo.

La aversión al riesgo

Incertidumbre cero

Si uno gana en pesos y se endeuda en dólares, asume el llamado riesgo cambiario. Es el mismo riesgo que corre una empresa estadounidense cuando invierte en Europa: factura en euros y debe girar dólares. Si el euro se deprecia, tendrá una pérdida cambiaria. Es, por otra parte, el riesgo típico del comercio exterior.

La exportación se perjudica cuando la moneda local se aprecia. La importación sufre con las devaluaciones.
Esto es así en todo el mundo, dado que la norma es la flotación.
La Caja España lo explica de esta manera:
“Una constante del mercado de divisas es la incertidumbre, debido a que sólo son conocidos el valor de intercambio (compra/venta) y el de rendimiento (tipo de interés) de las divisas en el momento de concertar la operación. El riesgo, por tanto, viene determinado por el desconocimiento de la evolución de los precios de compra/venta o de los tipos a los que se pueda tomar o prestar dinero”.
Los bancos ofrecen a sus clientes algunos contratos que permiten, con cierto costo, limitar riesgos.

Opciones cambiarias:
• Option Call (opción de compra). El cliente paga una “prima”, de contado, y con eso adquiere el derecho –no la obligación– de comprar dólares a un precio fijado de antemano (strike price). Cuando es “a la europea”, la opción debe ejercerse en fecha fija. Cuando es “a la americana”, se la puede ejercer en cualquier momento, dentro de un período.
• Option Put (opción de venta). Es igual que la option call, sólo que el derecho que adquiere el cliente es el de vender (no el de comprar) dólares.
Seguro de cambio:
El cliente y la entidad financiera asumen, cada uno, la obligación de comprarle (o venderle) a la otra parte –en determinada fecha y a un tipo cambio preestablecido– cierta suma de dólares. Puede ser que, llegado el momento, la obligación de vender perjudique al cliente; pero el seguro pone tope a las oscilaciones y, de ese modo, acota el riesgo cambiario.
Algunos supusieron, en la Argentina, que la Ley de Convertibilidad equivalía a:
• una opción doble (call y put),
• gratuita,
• por cantidades ilimitadas y
• “a la argentina”, entendiendo por tal que –a diferencia de las opciones normales– estaría vigente toda la vida.
Se entendía que cualquiera podía comprar o vender cualquier cantidad dólares, en cualquier momento, a la tasa invariable 1 a 1, sin que eso le costara un centavo.
En los escasísimos países del mundo donde hay tasa de cambio fija, va de suyo que es fija hasta tanto las autoridades decidan ajustarla. Aquí se creía que las autoridades no podían hacer un ajuste.
En verdad, el 1 a 1 había sido fijado por una ley, que podía ser cambiada por otra, e incluso por un decreto de necesidad y urgencia. Eso ocurriría, fatalmente, cuando las reservas del Banco Central no alcanzaran para respaldar la base monetaria y la capacidad de endeudamiento del país estuviera agotada.
A principios de 2001, la Argentina había llegado a esa situación. Por eso se le cerraron los mercados voluntarios de crédito, y por eso el índice JP Morgan llegó a adjudicarle el más alto riesgo país en todo el mundo.
Sin embargo, cuando finalmente la Argentina entró en default y devaluó su moneda, muchos salieron a proclamar que eso demostraba “inseguridad jurídica”.
No había ninguna otra moneda, fuera del peso, que hubiese mantenido su valor frente al dólar durante casi 11 años.
No importaba: salir del 1 a 1 –se decía– alteraba “las reglas de juego”.
En ninguna parte del planeta las reglas de juego indican que el Estado debe asegurar un tipo de cambio inmodificable.
Es cierto que la devaluación del peso se demoró mucho, y es cierto que –en el intento desesperado de conseguir respaldo– el país se endeudó de manera incontrolada.
Es cierto, también, que eso llevó a una infortunada cesación de pagos; y que la devaluación tardía provocó un overshooting (llegó a pronosticarse que el dólar se iría a 7).
Es cierto, también, que al estabilizarse la nueva relación cambiaria (US$1 = 3; $1 = US$ 0,33), todas las relaciones económicas quedaron gravemente alteradas. Una devaluación de 66,67% es mucho más que un “ajuste”.
Pero eso no muestra inseguridad jurídica. En cierto sentido, es al revés: en 2002 se produjo una explosión… como consecuencia de una década de seguridad cambiaria, supuestamente garantizada por ley.
Mientras el mundo admite que “una constante del mercado de divisas es la incertidumbre”, en la Argentina hubo entre 1991 y 2002 incertidumbre cero.
Bastante duró, y bastantes negocios permitió a aquellos a quienes les convenía un peso sobrevaluado.

Conexiones y vínculos

Fraudes y política

Que en otros lados existan vacíos legislativos, justicia tarda y connivencias políticas, no legitima esas irregularidades ni autoriza a que se las defienda en la Argentina. Revisar estos casos sólo sirve para contrarrestar ese maniqueísmo que lleva a idealizar el mundo exterior y presentar la realidad nacional como un infierno.

Imaginemos:
La empresa X (una de las 10 más grandes y rentables de la Argentina) se presenta inesperadamente en quiebra.
X declara un gigantesco pasivo (hasta ahora oculto) y sus ejecutivos confiesan haber “dibujado” ganancias durante años, con la complicidad de los auditores.
Se sabe, también, que hubo fraudes accionarios.
Todo, sin que ningún organismo o entidad (Inspección General de Justicia, Comisión Nacional de Valores) advirtiera las irregularidades.
Se descubre que la conducción de la empresa gozaba de la protección de algunos políticos.
La Auditoría General de la Nación promueve una acción judicial, para que el Poder Ejecutivo informe sobre los lazos que lo unían a X.
Mientras, la empresa cierra sus puertas.
Miles y miles de pequeños accionistas pierden todos sus ahorros.
Miles y miles de empleados quedan en la calle.
En Estados Unidos, ésta no es una hipótesis. Ya ocurrió.
El gigante mundial Enron –una de las 7 mayores empresas estadounidenses– reportó en 2001 ganancias por más de US$ 1.000 millones. Sin embargo, Enron tenía un pasivo oculto de US$ 30.000 millones.
El 2 de diciembre de aquel año no pudo disimular más, y se presentó en quiebra. De inmediato, sus acciones cayeron de 90 dólares a 40 centavos; y 6.800 trabajadores quedaron en la calle.
El economista Paul Krugman sostiene que la quiebra de aquel gigante fue el 11-S de la economía.
Por cierto, ese 2-D (2 de diciembre) no provocó –como habría ocurrido en la Argentina– manifestaciones masivas, piquetes, cortes de calles o reclamos de que el Estado se hiciera cargo del personal y las deudas.
Tampoco indujo a la generalización: nadie dijo que, por el escándalo, todo Estados Unidos vivía en la inseguridad jurídica.
Poco tiempo después, WorldCom –la segunda empresa estadounidense de telecomunicaciones– entró en cesación de pagos y reconoció dos cosas: (1) que, entre 1993 y 2002, había registrado US$ 3.800 millones como inversiones, cuando en realidad eran gastos; y (2) que había declarado, “por error”, ganancias que superaban en US$ 3.300 millones de dólares, todo eso con la anuencia de Arthur Andersen: una de las cinco mayores auditoras del mundo.
En verdad, la situación era aun peor: con la empresa en quiebra, la justicia pudo establecer que el fraude total ascendía a US$ 11.000 millones. Las acciones de WorldCom, que en 1999 habían llegado a US$ 64,50 cada una, cayeron a US$ 0,20. Los inversores perdieron unos US$ 180.000 millones. En un esfuerzo por evitar la quiebra, la empresa despidió a 17.000 trabajadores.
Arthur Andersen está hoy en disolución: tenía 28.000 empleados y ahora tiene 200, dedicados prácticamente a atender litigios. Había auditado los balances de Enron y de WorldCom.
Lo que llama la atención es que no se trata de quiebras menores ni de fallas en las que incurrió un simple contador. Fue la quiebra de dos gigantes internacionales, cuyos libros eran visados por uno de los líderes mundiales en auditoría.
¿Cómo pudieron, los actores de estos fraudes, evadir las regulaciones estadounidenses? ¿Cómo fue que estos procesos pasaron inadvertidos para las autoridades? ¿No hay inseguridad jurídica, también, donde se puede defraudar al mercado, estafar a los inversionistas y pasar inadvertido durante años?

La diferencia
Alguien puede decir: “En todas partes se cuecen habas. La diferencia, entre Estados Unidos y la Argentina, es que allá existen respuestas judiciales y aquí no”. Hay datos que respaldan esta interpretación:
• Un par de meses atrás, el N° 2 de Enron, Jeffrey Skilling, fue sentenciado a pasar 21 años en la cárcel y a devolver US$ 26 millones al fondo de pensiones de Enron. Lay, por su parte, murió de un ataque cardíaco cuando estaban a punto de condenarlo a pasar 44 años en la cárcel y pagar una multa de US$ 90 millones.
• El CEO de WorldCom, Bernie Ebbers, fue procesado y aceptó ceder su patrimonio, estimado en US$ 45 millones, para resarcir parcialmente a las víctimas de las maniobras fraudulentas. Eso no impidió que Ebbers (de 63 años) fuera sentenciado a 25 años de prisión. Entró a la cárcel el 26 de septiembre. Sólo podrá salir en libertad condicional hacia el 2028, cuando tenga más de 85.
Es cierto. Como lo es que, ante los escándalos, el Congreso de Estados Unidos reaccionó positivamente y sancionó en 2002 la Sarbanes-Oxley Act (SOX).

Las similitudes
Con ser muchísimo más eficaz, la justicia estadounidense también es lenta: tardó cuatro años y medio en condenar a Ebbers, que no tenía defensa alguna. En el escándalo del 2-D, cinco años después no hay, todavía, sentencia firme.
El Congreso, por su parte, acusa cierta morosidad. Uno se pregunta qué seguridad jurídica existía, antes de 2002, si debieron producirse dos mega-fraudes históricos para que la SOX estableciera cosas tan elementales como éstas:
• Las adulteraciones en la contabilidad, hechas para burlar regulaciones y controles, serán castigadas con multa o prisión de hasta 20 años (Sec. 802ª).
• Los auditores deberán conservar durante 5 años los papeles sobre los cuales basen sus dictámenes (Sec. 802ª1).

Los vínculos políticos
En la Argentina, uno de los factores de inseguridad jurídica –según se señala– es la relación de determinados intereses económicos con el poder de turno. Eso crea condiciones de desventajas para el resto y, a menudo, implica que la ley sea burlada.
Enron tenía vínculos con la familia Bush y, poco antes de la quiebra, miembros del directorio se habían entrevistado con el vicepresidente Dick Cheney.
La Contraloría del Congreso (GAO) presentó una demanda judicial contra la Casa Blanca, con el fin de obligarla a informar sobre los lazos que existían entre el Ejecutivo y Enron.
El Procurador General, John Ashcroft, no pudo participar en la investigación del escándalo: senador en el período 1995-2001, Ashcroft había recibido dinero de Enron para financiar su campaña electoral.
El gobierno estadounidense siempre ha negado cualquier relación entre el Presidente Bush y la cúspide de Enron. Sin embargo, hay una abundante correspondencia del propio Bush –desde que era gobernador de Texas– con el CEO de la empresa, Kenneth Lay.
La familia Bush y el ex embajador Theodore Gildred también intercedieron a favor de Enron ante el gobierno argentino. La empresa había reclamado subsidios y privilegios, para llevar adelante proyectos mal definidos.
Fue en 1988. Dado que el gobierno de Raúl Alfonsín se negó a otorgar las prebendas solicitadas, un hijo del entonces vicepresidente de Estados Unidos, George Bush senior, trató infructuosamente de influir sobre el ministro argentino de Obras y Servicios Públicos.
Según reveló en 1994 el periodista estadounidense David Corn, fue George W. quien habló con Rodolfo Terragno; aunque éste, en declaraciones a La Nación, sólo confirmó que lo había llamado “un hijo del vicepresidente Bush”.
En todo caso, no hay duda: Enron tenía conexiones con el poder político de EE.UU.
WorldCom, tras recuperarse de la quiebra y cambiar su nombre por MCI, en mayo de 2003 logró que el Departamento de Defensa le adjudicara, sin licitación, la construcción de una red de telefonía celular en Irak. M