El primer aporte de la lucha contra el terrorismo de Estado al Derecho se ha dado en el plano de la conciencia social, que ha redescubierto a lo largo de los últimos treinta años en nuestro país los valores de la dignidad de la persona. Y que ha hecho del respeto de la dignidad humana una condición necesaria para la legitimación de todo régimen político.
Se trata de la relación que puede existir entre reconocer y conocer. Vale decir simplemente se trata de darse cuenta, del despertar de un prolongado sueño autoritario y de iniciar un largo proceso de responsabilización del Estado, que ha incurrido en un ejercicio criminal de la soberanía estatal, pero también de la sociedad y de los individuos que por momentos fueron proclives a desentenderse del destino de muchas de las víctimas, porque en algo andarían.
Esta dignidad reconocida de la persona humana, en la medida en que se encuentra tutelada por el derecho, es el centro de una civilización de los derechos humanos, que aparece siempre como un horizonte lejano, un proyecto de sociedad a realizar, inseparable de un moderno estado de derecho con justicia social.
La distancia insalvable entre la Constitución y la realidad atraviesa nuestra historia y se agrava en la etapa contemporánea a partir de 1930. Esa distancia difundía en el pasado un creciente escepticismo hacia las normas, que veía en la Constitución una mera tira de papel. Paradójicamente, al iniciarse la larga noche del terrorismo de Estado, las aspiraciones de humanidad y tolerancia cristalizadas en las declaraciones de Derechos y Garantías comienzan a brillar en la oscuridad como una guía imprescindible. Por eso Raúl Alfonsín pudo recitar durante la campaña electoral de 1983 el Preámbulo de la Constitución de 1853 como un programa de gobierno.
Pero este redescubrimiento de los derechos humanos en la Argentina dictatorial y posdictatorial ha sido posible por la irrupción en la escena pública de nuevos actores sociales. En primer lugar el movimiento de derechos humanos, incluidas las organizaciones de víctimas o afectados directos. En segundo lugar,la emergencia de un vasto movimiento de solidaridad internacional que en el caso argentino provino ante todo de la comunidad de los derechos humanos y que fue altamente estimulado por los exiliados. Este redescubrimiento de los derechos humanos entre nosotros se debe, por último, al desarrollo progresivo de un nuevo pensamiento en las profesiones jurídicas, que afirmará la primacía del derecho constitucional e internacional de los derechos humanos y del garantismo penal. Una consecuencia que se desprenderá de esta jerarquía de las normas será la insanable nulidad de la autoamnistía militar.
Las contribuciones de la lucha contra el terrorismo de Estado al Derecho se articularán, en la Argentina, en torno de tres fuertes demandas sociales: verdad, justicia y reparación. El terrorismo de Estado, por su naturaleza, es una ideología insincera. Dispone de un arsenal represivo que incluye consejos de guerra habilitados para pronunciar condenas a muerte, pero falto de legitimidad para reprimir legalmente, recurre a la represión ilegal y aplica la pena de muerte de hecho en la oscuridad de los centros clandestinos de detención.
La verdad
Ante las desapariciones forzadas, la condición de toda empresa de justicia y reparación es el conocimiento de la verdad, obstaculizado por el carácter opaco de la represión ilegal, el anonimato y la ocultación sistemáticas de la suerte corrida por las víctimas.
A diferencia de los crímenes cometidos en el pasado por reyes y príncipes despóticos cuya trama oculta podía develar Shakespeare sobre un escenario el enigma de los crímenes del Estado burocrático es aparentemente indescifrable. Consiste en primer lugar en la negación de los hechos empíricos. Los desaparecidos se ocultaron o huyeron, las mujeres que reclamaban por ellos, antes que madres, eran locas.
A través de una gigantesca empresa de reconstrucción del pasado reciente, tal vez aún más desconocido y opaco que el pasado remoto, es preciso restablecer la verdad de los hechos empíricos. “Se trata de probar y, por lo tanto, de hacer creíbles hechos aparentemente increíbles,” como dijo Robert Jackson, el principal fiscal del juicio de Nüremberg.
El conocimiento de la verdad comienza a afirmarse como un derecho humano. La pregunta ¿dónde están? adquirió un estatuto en el derecho internacional y en el derecho interno. Como se dirá más tarde en Chile al reflexionar sobre la Comisión Nacional de Verdad y Reconciliación, se trata de enfrentar un doble desafío. El conocimiento de la verdad individual la verdad sobre la suerte corrida por cada una de las víctimas y la verdad global el conocimiento de las estructuras y los mecanismos de la represión y de su contexto político, económico y social.
La justicia
Hannah Arendt, en La Condición Humana, considera que es imposible castigar el mal absoluto. La afirmación es impresionante porque remite a la dimensión irreparable del Holocausto. Sin embargo ya Francesco Carrara, uno de los fundadores del derecho penal moderno, había señalado que su carácter irreparable es lo que distingue en general los ilícitos penales de los civiles.
La idea de que la pena puede reparar, tiene a su favor la elevada autoridad de Kant y de Hegel. Para este último la pena era algo debido al criminal para restituirlo a la familia de los hombres, de la que éste se había apartado al cometer el delito. Sin embargo, las doctrinas retribucionistas según las cuales se debe devolver mal por mal han sido profundamente criticadas por el garantismo penal. Nunca esta crítica parece más adecuada que ante el mal absoluto, ya que no hay equivalencia alguna posible entre el delito y la sanción cuando se está ante el genocidio u otros crímenes de lesa humanidad, como la aplicación sistemática de la tortura o de las desapariciones forzadas de personas.
Sin embargo no se debería confundir la función de la ley, que decide sobre el futuro, y la del proceso penal, que decide sobre el pasado. El juez y el legislador están en posiciones distintas y miran en direcciones diferentes: uno hacia el pasado, el otro hacia el futuro. La función del juez se asemeja a una función retributiva castiga el mal que se ha causado, que es sin duda irreparable y la del legislador se asimila a una función preventiva a través de la ley penal trata de disuadir al delincuente de cometer actos irreparables.
Como se ha afirmado al sustanciarse en Francia en 1986 el juicio por crímenes de lesa humanidad contra Klaus Barbie el jefe de la Gestapo de Lyon durante la ocupación la culpa, cuando existe, en los crímenes de lesa humanidad, no sucede al mal absoluto, lo precede, y en ese caso, cierra la ruta a su perpetración.
Sin embargo, las situaciones de impunidad sistemática de los crímenes cometidos a través del aparato del Estado, evidenciada en nuestro país en una constante histórica: la falta de juicio y castigo a los responsables de las violaciones de los derechos humanos antes del proceso a los miembros de las tres primeras juntas militares en 1985, quitaban toda eficacia preventiva a las leyes penales. En ese caso, sólo el juicio justo que en apariencia mira hacia el pasado devuelve a la ley su capacidad preventiva, que mira hacia el futuro.
Un juicio justo ofrece, por su carácter contradictorio y por el conjunto de las garantías que asegura, la presunción de inocencia, las mejores condiciones para el establecimiento de la verdad sobre las violaciones sistemáticas de los derechos humanos fundamentales en un período determinado de la historia de un pueblo. Ese fue el valor más alto del juicio a los miembros de las juntas militares. Por otra parte, los juicios justos por crímenes cometidos a través del ejercicio criminal de la soberanía estatal tienen una profunda virtud pedagógica. Esta virtud puede resumirse en que muestran la superioridad del funcionamiento orgánico del Estado de Derecho sobre el sistema dictatorial impuesto por los acusados.
No es posible ignorar lo que siguió a los logros iniciales. El retroceso iniciado con las instrucciones a los fiscales generales y las leyes 23.492, de Punto Final, y 23.521, de Obediencia Debida, retroceso profundizado por los indultos de 1989 y de 1990. Una vez más es preciso señalar la importancia del movimiento de derechos humanos y de la conciencia jurídica, que jugaron un papel decisivo para que a través de avances y retrocesos, continuara la lucha contra la impunidad y se extendiera incluso a los hechos del presente, como lo muestran entre otros los casos paradigmáticos de María Soledad y de José Luis Cabezas.
La reparación
Sin duda es insuficiente que los poderes públicos otorguen indemnizaciones y no reconozcan su responsabilidad política y ética por las violaciones de los derechos humanos cometidas bajo un régimen anterior, como están obligados a hacerlo en virtud del principio de la continuidad del Estado. Ese reconocimiento de responsabilidad fue realizado en Chile por Patricio Aylwin, el primer presidente constitucional después de la dictadura de Augusto Pinochet. Aylwin, al presentar oficialmente a la opinión pública el Informe de la Comisión de Verdad y Reconciliación, pidió perdón en nombre del Estado chileno a la Nación chilena por los crímenes cometidos bajo la dictadura.
Más recientemente, en Francia, el presidente Jacques Chirac reconoció por primera vez oficialmente la responsabilidad del Estado francés bajo la ocupación la Francia de Vichy por las deportaciones de franceses de origen judío hacia los campos de concentración de la Alemania nazi, y esto independientemente de las medidas indemnizatorias.
También las medidas de reparación simbólica entre ellas jornadas, nombres de sitios públicos, lugares donde se preserva la memoria son importantes, porque contribuyen a la rehabilitación de las víctimas y a la lucha contra el olvido, la banalización y el negacionismo. Algunas medidas de este tipo se han dado en nuestro país y en otros países de la región y son igualmente un resultado de la lucha contra el terrorismo de Estado.
Entre las medidas de reparación se cuentan las garantías de no renovación, vale decir un conjunto de transformaciones del Estado y de la sociedad que aseguren a la población contra la repetición de los horrores del pasado. Es así como la continuidad de la lucha contra el terrorismo de Estado se expresa por ejemplo en la indignación causada por un crimen como el homicidio del conscripto Omar Carrasco, que terminó con el servicio militar obligatorio, o los diferentes casos de arbitrariedad policial que llevaron a los intentos de reforma de la Policía en la provincia de Buenos Aires y de los que el asesinato del reportero gráfico José Luis Cabezas es el máximo ejemplo.
En el plano normativo, han sido contribuciones de la lucha contra el terrorismo de Estado al derecho durante la transición democrática, entre otros elementos, la agravación de la represión de la tortura, equiparada al homicidio, la ratificación de varias convenciones internacionales de derechos humanos y del derecho internacional humanitario, el otorgamiento de jerarquía constitucional a cierto número de instrumentos internacionales en materia de derechos humanos y otros aspectos relacionados con los derechos humanos en la reforma constitucional de 1994.
También ha sido un importante avance un comienzo de aplicación por los tribunales nacionales de los tratados internacionales de derechos humanos y del derecho de gentes que sanciona los crímenes de lesa humanidad. Esto último es importante, dadas las particularidades del caso argentino, en donde la dimensión internacional tuvo una importancia aún no reconocida en el restablecimiento de la democracia.