Violaciones de derechos por parte del sistema mayoritario

En la democracia constitucional moderna la Justicia tiene la tarea adicional de vigilar las violaciones de derechos producidas por las fallas del sistema mayoritario. Cuando las fallas de la democracia mayoritaria y representativa producen violaciones de derechos, es que se requiere un sistema contramayoritario que las controle. Este es el rol del Poder Judicial.

23 diciembre, 2009

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Por Mart&iacute;n B&ouml;hmer (*)</p>
<p><img src="http://www.mercado.com.ar/mercado/ro/imagenes/foto_nota_1101_6_1.jpg" alt="" /></p>
<p>En su disputa con los sofistas, S&oacute;crates afirmaba que la virtud de la Justicia y su traducci&oacute;n institucional, la judicatura, ten&iacute;a una misi&oacute;n terap&eacute;utica. En efecto, en el Gorgias, S&oacute;crates la equipara a la medicina cuando afirma que la Justicia es al cuerpo de la polis lo que la medicina es al cuerpo del individuo: llega para volver las cosas al estado anterior al acontecimiento del da&ntilde;o. S&oacute;crates tambi&eacute;n cre&iacute;a, contra los sofistas, que ambos conocimientos deb&iacute;an reservarse a unos pocos. En nuestros d&iacute;as, la Justicia act&uacute;a como remedio no solo como lo quer&iacute;a S&oacute;crates, en el sentido de indemnizar, de resarcir el da&ntilde;o, sino tambi&eacute;n en otro sentido, vinculado con nuestro sistema pol&iacute;tico.<br />
En la democracia constitucional moderna la Justicia tiene la tarea adicional de vigilar las violaciones de derechos producidas por las fallas del sistema mayoritario. As&iacute;, en democracias imperfectas, el hecho de que los afectados por las decisiones p&uacute;blicas no formen parte de los procesos deliberativos previos a esas decisiones sino s&oacute;lo en forma muy indirecta, y que el resultado final se obtenga por mayor&iacute;a de votos tiende a producir fallas que erosionan los cimientos del sistema. La mayor&iacute;a de los votos de quienes fueron electos a trav&eacute;s de sistemas electorales sospechados, de partidos olig&aacute;rquicos, de sistemas de financiamiento de la actividad pol&iacute;tica espurios, en el contexto de una sociedad econ&oacute;mica y socialmente desigual, no puede reclamar la legitimidad que requieren las decisiones pol&iacute;ticas para ser acreedoras de obediencia inmediata. <br />
Es en esos casos, cuando las fallas de la democracia mayoritaria y representativa producen violaciones de derechos y manipulaciones de los procesos deliberativos, que se requiere un sistema contramayoritario que controle estas desviaciones. Este es el rol del Poder Judicial. No es en este art&iacute;culo donde deber&iacute;a repasarse la penosa situaci&oacute;n de las instituciones mayoritarias en la Argentina, pero justamente por eso es que deber&iacute;a dirigirse mayor atenci&oacute;n a&uacute;n al &uacute;nico lugar institucional que tiene la posibilidad y el deber de modificar la din&aacute;mica pol&iacute;tica de la democracia cuando ella se encuentra perdida en su propio laberinto.<br />
Sin embargo, la Justicia sigue siendo el blanco de duras cr&iacute;ticas cuando se pasa revista a la situaci&oacute;n institucional de nuestro pa&iacute;s. Los informes de confianza en el sistema judicial lo colocan sistem&aacute;ticamente muy por debajo de los dem&aacute;s actores institucionales. Y si bien los &iacute;ndices de confianza negativos son realizados entre quienes han sido usuarios del sistema, aquellos que han quedado fuera de &eacute;l no lo han hecho por no necesitar de sus servicios, sino porque han sido expulsados o carecen de cualquier forma de acceso por alguna de las m&uacute;ltiples vallas que el sistema presenta.<br />
Ahora bien: &iquest;Por qu&eacute;, si este diagn&oacute;stico es conocido, no se hace algo? Si bien algunas cosas a las que me referir&eacute; m&aacute;s abajo se est&aacute;n haciendo, las instituciones encargadas de llevar adelante la reforma judicial en la regi&oacute;n son conscientes, y lo han dicho expl&iacute;citamente, de que el primer obst&aacute;culo para la reforma del sistema es la carencia de actores con voluntad para realizarla. En efecto, el sistema no produce actores pro reforma. <br />
Los incentivos institucionales de los actores son tales que les resulta imposible modificar el statu quo. Los jueces est&aacute;n c&oacute;modos en la posici&oacute;n privilegiada en la que se encuentran y los dem&aacute;s actores (legisladores, Presidentes, ministros de Justicia, miembros de Colegios de Abogados, de Consejos de la Magistratura, entre otros) son abogados que ejercen la profesi&oacute;n o tienen planeado volver a ejercerla en un futuro cercano. <br />
En lo que sigue me referir&eacute; a tres fen&oacute;menos que est&aacute;n cambiando la forma del acceso a la Justicia en nuestro pa&iacute;s, a pesar de los diagn&oacute;sticos m&aacute;s pesimistas. <br />
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<strong>Desde afuera</strong><br />
No va a ser este el lugar en el cual el lector descubra la importancia de la globalizaci&oacute;n y su impacto en nuestro pa&iacute;s. Pero tal vez subrayando algunos fen&oacute;menos particularmente relevantes para nosotros pueda mostrar el enorme impacto que las instancias institucionales internacionales han tenido y tienen en el desarrollo del derecho y de la calidad democr&aacute;tica.<br />
La democracia argentina naci&oacute; de las ruinas de la &uacute;ltima dictadura militar sostenida en la esperanza de que nunca m&aacute;s violar&iacute;amos los derechos de nuestros conciudadanos y en la promesa constitucional de que las instituciones de la democracia ser&iacute;an la forma de hacerla realidad. Esta forma particular de democracia (insisto, una democracia limitada por derechos) tuvo en la Constituci&oacute;n su expresi&oacute;n nacional y en los tratados internacionales su forma de anclarse globalmente. <br />
En efecto, la entrega de soberan&iacute;a a otros que supone la firma de tratados que nos obligan a respetar decisiones que se toman m&aacute;s all&aacute; de nuestras fronteras y del alcance de un control democr&aacute;tico m&iacute;nimamente relevante, se suma a los l&iacute;mites que tradicionalmente impon&iacute;a nuestra Constituci&oacute;n a la decisi&oacute;n mayoritaria. Ahora hay menos cosas que nuestros representantes pueden decidir porque hay m&aacute;s cosas a las que nos hemos comprometido con otros pa&iacute;ses del mundo.<br />
Pero las restricciones no son s&oacute;lo textos que interpretamos como queremos; a ellas se agregan jurisdicciones extranjeras (tribunales, comisiones, tribunales arbitrales) a las que nos hemos comprometido a respetar. Es decir, hemos tambi&eacute;n acordado que la interpretaci&oacute;n de estas normas quedara en manos de &oacute;rganos a los que no podemos controlar con nuestro voto. Los tratados a los que me refiero son principalmente los tratados de derechos humanos que forman parte, desde 1994, de nuestro texto constitucional. <br />
Ellos nos obligan a no realizar acciones que violen los derechos all&iacute; referidos, pero tambi&eacute;n a realizar acciones positivas que tiendan a promocionar esos derechos y extender su alcance. Pero as&iacute; como hemos firmado una larga lista de tratados de defensa de derechos humanos hemos hecho lo mismo con tratados de defensa de las inversiones extranjeras y otros referidos a la defensa del libre comercio o tratados que han conformado bloques econ&oacute;micos regionales. <br />
La creciente utilizaci&oacute;n de estos mecanismos da cuenta de la falta de confianza en los procesos nacionales de resoluci&oacute;n de conflictos y es por eso que cada vez con mayor frecuencia los contratos privados de alguna importancia en nuestro pa&iacute;s fijan jurisdicci&oacute;n en pa&iacute;ses extranjeros o en tribunales arbitrales para evitar el costo, la lentitud o las muchas vicisitudes que les depara la Justicia de nuestro pa&iacute;s.</p>
<p><img src="http://www.mercado.com.ar/mercado/ro/imagenes/foto_nota_1101_6_2.jpg" alt="" /><br />
Mart&iacute;n B&ouml;hmer</p>
<p><strong>Desde arriba</strong><br />
Este fen&oacute;meno no ha pasado desapercibido para nuestra Corte Suprema de Justicia de la Naci&oacute;n. De un tiempo a esta parte, y gracias al cambio en la forma de nombramiento de sus miembros que realizara el ex presidente N&eacute;stor Kirchner, la Corte ha comenzado un proceso de cambio institucional que debe ser subrayado. Ha modificado varios de sus procedimientos para evitar dispendios jurisdiccionales, ha aumentado su transparencia convocando a varias audiencias p&uacute;blicas de casos relevantes y, en ese mismo sentido, ha creado una p&aacute;gina <em>Web</em> y recientemente una agencia de noticias propia. <br />
Pero el proyecto de la Corte no es meramente institucional, es tambi&eacute;n un proyecto de pol&iacute;tica contramayoritaria. La Corte se asume como un actor clave en el sistema democr&aacute;tico impulsando decisiones que profundicen el reclamo constitucional. <br />
Teniendo en cuenta nuestra historia reciente, la Corte est&aacute; actuando con cautela para construir su propia legitimidad, algo que gran parte de los actores sociales en nuestro pa&iacute;s har&iacute;an bien en imitar aunque no quieren, no saben o no lo pueden hacer. <br />
La Corte lo est&aacute; haciendo a trav&eacute;s del cl&aacute;sico pero arriesgado recurso de proponer acuerdos que la otra parte no puede rechazar sin arriesgarse a perder legitimidad propia. As&iacute;, ha citado a audiencia p&uacute;blica para demandar un plan de limpieza del Riachuelo que est&aacute; siendo controlado por el Poder Judicial; ha obligado a crear pol&iacute;ticas que tiendan a modificar las condiciones de detenci&oacute;n en la Provincia de Buenos Aires; ha modificado el sistema de indemnizaciones laborales; de representaci&oacute;n sindical; de lucha contra el narcotr&aacute;fico (luego de advertir a los poderes mayoritarios que la situaci&oacute;n era insostenible); de jubilaciones (con advertencia previa al Congreso); ha creado las acciones de clase (y ha puesto en mora al Congreso respecto de su regulaci&oacute;n), entre otros temas fundamentales, a trav&eacute;s de procesos deliberativos cl&aacute;sicos (como la forma de la discusi&oacute;n propia del proceso judicial) e innovadores como las mesas de di&aacute;logo o las audiencias p&uacute;blicas, que no son meras lecturas de textos en voz alta.<br />
Todo parece indicar que este proyecto que lidera la Corte est&aacute; siendo replicado a escala nacional por otros tribunales. De continuar as&iacute;, el poder pol&iacute;tico del Poder Judicial tender&aacute; a aumentar en la medida en que contin&uacute;e creciendo en confianza. Pero a su aumento natural en una era de expansi&oacute;n de derechos se agrega el hecho lamentable de que parte de ese crecimiento ser&aacute; solo la consecuencia natural de convertirse en el refugio de quienes son expulsados de una pol&iacute;tica mayoritaria que fue dise&ntilde;ada para la concentraci&oacute;n de poder y la exclusi&oacute;n de la deliberaci&oacute;n y que resiste a ser reformada.</p>
<p><strong>Desde adentro y desde abajo</strong><br />
Ninguno de los fen&oacute;menos que acabo de rese&ntilde;ar ser&iacute;a posible sin un tercero: el rol de la sociedad civil organizada. En efecto, la Justicia no act&uacute;a de oficio, se requiere de alguien que la ponga en funcionamiento acercando una demanda debidamente articulada. Por tal entiendo una demanda que no vocifere en t&eacute;rminos de intereses privados desnudos, sino que se exprese en el lenguaje del inter&eacute;s p&uacute;blico. <br />
Para poner en marcha esta maquinaria se precisa de dos actores: el cliente y su abogado. La sociedad civil argentina, fund&aacute;ndose en el vital aporte de los organismos de derechos humanos en el nacimiento de la democracia argentina y su pr&eacute;dica por Justicia de la mano de abogados eficaces, ha replicado esa estrategia en &aacute;mbitos que se multiplican al ritmo de las demandas ciudadanas. <br />
La reacci&oacute;n de convertir una queja en demanda de derechos y la demanda de derechos en objeto de una organizaci&oacute;n social es un fen&oacute;meno que naci&oacute; con la democracia y va de la mano de la crisis de la pol&iacute;tica partidaria. El aspecto que quiero subrayar es el acelerado aprendizaje que estas organizaciones han realizado para traducir sus reclamos en derechos y al reclamo en demanda judicial. As&iacute;, los actores pol&iacute;ticos se han convertido en actores del control contramayoritario de las pol&iacute;ticas p&uacute;blicas y para ello han encontrado el auxilio de abogados dispuestos y capacitados para asumir su defensa.<br />
No solo han encontrado abogados sino que en algunas instancias los abogados los han encontrado a ellos. En los &uacute;ltimos 15 a&ntilde;os, los abogados y abogadas de inter&eacute;s p&uacute;blico se han multiplicado y han creado sus propias organizaciones para identificar y defender casos a partir de sus propias decisiones pol&iacute;ticas. En efecto, en organizaciones civiles, en cl&iacute;nicas jur&iacute;dicas de facultades de derecho, en colegios de abogados y en estudios jur&iacute;dicos privados, abogados y abogadas han invertido la l&oacute;gica de la profesi&oacute;n. Si tradicionalmente defienden el inter&eacute;s p&uacute;blico en ocasi&oacute;n de la defensa de un inter&eacute;s privado, en estas organizaciones defienden el inter&eacute;s privado en ocasi&oacute;n de la defensa del inter&eacute;s p&uacute;blico. La causa sustantiva manda y los clientes consienten en presentarse como instrumentos de la defensa colectiva de intereses que van m&aacute;s all&aacute; del demandante ocasional.<br />
As&iacute;, la tarea de la sociedad civil ha cambiado y se ha sumado otra forma al ejercicio profesional de la abogac&iacute;a. Estos cambios acompa&ntilde;an lo que se est&aacute; haciendo desde la Corte y aprovechan las oportunidades que les brinda la globalizaci&oacute;n. En efecto, los procesos de deliberaci&oacute;n complejos en el Poder Judicial, el favorecimiento de las demandas colectivas como una forma de modificar pol&iacute;ticas p&uacute;blicas desde una perspectiva que da prioridad a la defensa de los derechos constitucionales, la utilizaci&oacute;n de la jurisdicci&oacute;n internacional para escapar a las restricciones que nos impone la pol&iacute;tica nacional y presionar desde afuera para que se vuelva a discutir sobre cosas que nunca deber&iacute;an haber quedado silenciadas son algunas de las estrategias del derecho de inter&eacute;s p&uacute;blico que robustecen esta forma de la pol&iacute;tica nacional.<br />
Para acompa&ntilde;ar este proceso algunas instituciones deben tomar conciencia de que han quedado ancladas en pr&aacute;cticas que han perdido vigencia. Para comenzar, las facultades de Derecho deber&iacute;an asumir que gran parte de lo que se ense&ntilde;aba hasta ahora no describe m&aacute;s la pr&aacute;ctica jur&iacute;dica de nuestro pa&iacute;s. La inversi&oacute;n en investigaciones, nuevos materiales y en docentes capaces de comprometerse con este desaf&iacute;o tendr&iacute;an que ser el tema central de sus preocupaciones. <br />
Los colegios de abogados no pueden seguir pretendiendo ser sindicatos que s&oacute;lo defienden el nivel de honorarios de sus matriculados y se desentienden de la alarmante falta de acceso a los derechos de gran parte de la poblaci&oacute;n. La articulaci&oacute;n de un robusto sistema de defensa de derechos deber&iacute;a ser la prioridad para el gasto de sus ingentes ingresos que hoy se destinan a cursos y actividades m&aacute;s propias de asociaciones de fomento que de organizaciones que se han comprometido en garantizar los derechos de la comunidad a cambio de que ella le ha entregado el monopolio de su defensa. Y para nombrar una instituci&oacute;n m&aacute;s, los ministerios de Justicia de los Ejecutivos nacional y provinciales podr&iacute;an aprovechar el impulso que ha iniciado la Corte y comenzar a preocuparse por el acceso a la justicia as&iacute; como los ministerios de Salud se preocupan por el acceso a los servicios sanitarios.<br />
En su respuesta a S&oacute;crates, Prot&aacute;goras, el mejor de los sofistas, le responde que la virtud de la pol&iacute;tica (la capacidad de tener pudor y de ser justo) debe ser distribuida entre todos los ciudadanos de la polis, a diferencia de la medicina, porque sin ella, si solo unos pocos son pudorosos y justos, los otros, los impudorosos, los ego&iacute;stas, los injustos, los arbitrarios, llevar&iacute;an a la ciudad de vuelta al estado de naturaleza. Solo si todos podemos ser parte de la deliberaci&oacute;n pudorosa y justa que nos promete la democracia, podemos construir ciudades dignas de seres humanos. El derecho est&aacute; intentando construir en nuestro pa&iacute;s esa posibilidad y todos debemos acudir a su llamado.</p>
<p>(*) Mart&iacute;n B&ouml;hmer es investigador principal de CIPPEC (Centro de Implementaci&oacute;n de Pol&iacute;ticas P&uacute;blicas para la Equidad y el Crecimiento) y profesor de la Universidad de San Andr&eacute;s.</p>

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