Derechos privados, problemas públicos
Una guía sobre el controvertido capítulo del TLCAN referente a los derechos de los inversionistas

La visión del IIDS es una mejor calidad de vida, sostenible, para todos.
Su misión es abogar por la innovación, posibilitando que las sociedades
vivan sustentablemente. Es una entidad independiente, sin fines de lucro, con
sede en Winnipeg (Canadá) establecida y apoyada por los gobiernos del Canadá
y de la provincia canadiense de Manitoba.

El trabajo del IIDS en materia de comercio e inversión comenzó
en 1991. Desde entonces, el Instituto trabaja
continuamente para que el centro de la atención pase del comercio y el
medio ambiente al comercio y el desarrollo sustentable, a fin de incorporar
en esos debates las preocupaciones esenciales de los países en desarrollo.
Su propósito es promover soluciones que favorezcan que el comercio y
la inversión contribuyan a los objetivos amplios del desarrollo sustentable.

El Instituto ha difundido un gran número de publicaciones, sobre temas
que comprenden la reforma de la OMC, los Acuerdos Multilaterales sobre Medio
Ambiente, los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados
con el comercio, las reglas de inversión, la ciencia y la precaución,
el ordenamiento ambiental a nivel internacional, y laintegración del
hemisferio occidental. Este libro es el producto del Proyecto del IIDS sobre
el Derecho de la Inversión y el Desarrollo Sustentable.

El prefacio de la Guía comienza con esta cita, tomada del New York
Times:

“Sus reuniones son secretas. Por lo general no se sabe quiénes
son sus miembros. Las decisiones que toman no necesariamente se revelan por
completo. No obstante, la manera en que un pequeño grupo de tribunales
internacionales maneja las controversias entre inversionistas y gobiernos extranjeros
ha dado lugar a la revocación de leyes nacionales, y a laimpugnación
de sistemas de justicia y reglamentos ambientales.
Y todo ello se hace en nombre de la protección de los derechos de los
inversionistas extranjeros al amparo del Tratado de Libre Comercio de América
del Norte.“

The New York Times
11 de marzo de 2001

Para quienes se preocupan por el desarrollo sustentable y por la conservación
de los recursos biológicos de nuestro planeta, los esfuerzos internacionales
encaminados a promover la “inversión extranjera directa” deben
ser al mismo tiempo una fuente de esperanza y de inquietud. Por una parte, el
crecimiento económico que la inversión extranjera puede estimular
en países donde la pobreza es una causa principal de sufrimiento humano
y deterioro ambiental, hace de tal inversión un ingrediente necesario
del desarrollo sustentable.

Sin un crecimiento de la inversión internacional, nuestro futuro sería
más limitado. Por otro lado, la inversión internacional y las
reglas e instituciones que la promueven pueden amenazar el desarrollo sustentable
– y en algunos casos lo amenazan.

El simple crecimiento de la inversión no es suficiente para garantizar
que la nueva riqueza se distribuirá
equitativamente, ni que el comercio resultante se basará en actividades
ecológicamente racionales. Para que la inversión internacional
contribuya al logro de un desarrollo que sea sustentable, los gobiernos tendrán
que seguir ayudando a establecer el contexto jurídico y económico
en el cual se efectúa la inversión.

Es por consiguiente irónico que algunos de los nuevos mecanismos internacionales
diseñados para promover la inversión extranjera directa hayan
empezado a interferir en esta función gubernamental esencial. En ningún
otro lugar es ello más evidente que en la experiencia creciente acumulada
en el marco de las reglas de inversión establecidas en el Capítulo
XI del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (el TLCAN), el
tema de la presente guía. En los siete años transcurridos desde
la puesta en vigor del TLCAN el 1 de enero de 1994, las empresas multinacionales
han usado el Capítulo XI para poner en tela de juicio una serie de
reglamentos públicos en los tres países signatarios del TLCAN:
Canadá, los Estados Unidos y México. Resulta particularmente inquietante
que en parte de esos casos se contravienen leyes y reglamentos ambientales.

Mientras que la impugnación de medidas gubernamentales forma inevitablemente
parte de los mecanismos diseñados para proteger jurídicamente
a los inversionistas extranjeros, la aplicación del Capítulo XI
hasta la fecha refleja una perturbadora falta de equilibrio entre la protección
de los intereses privados y la necesidad de promover y proteger el bienestar
público. La naturaleza de las impugnaciones efectuadas hasta ahora ha
sorprendido incluso a muchos de los autores del tratado. En el momento en que
esta guía fue a la imprenta, los gobiernos canadiense y mexicano se mostraban
cada vez más dispuestos a introducir reformas. El Gobierno de los Estados
Unidos, entretanto, ha sobrellevado tranquilamente más de dos años
de atizados debates internos no resueltos sobre la orientación de su
política de inversión internacional.

Independientemente de que los problemas suscitados en el marco del Capítulo
XI sean de “consecuencias no
intencionales” o reflejen un desajuste más profundo en el enfoque
del TLCAN, el hecho es que tales problemas son reales. Pero a pesar de la historia
del Capítulo XI (y a pesar del espectacular fracaso en 1998 de las negociaciones
que tenían como objetivo el establecimiento de un convenio mundial que
incorporaba muchas de las principales características del Capítulo
XI), las reglas de inversión del TLCAN siguen sirviendo de modelo para
el proyecto de Acuerdo de Libre Comercio de las Américas, y para otros
convenios internacionales.

Algunos observadores consideran que las críticas al Capítulo
XI son prematuras porque la jurisprudencia relacionada con el TLCAN está
todavía en una etapa temprana de desarrollo. Sin embargo, el valor de
lo que está en juego es muy elevado, los problemas son demasiado evidentes,
y las tendencias de la jurisprudencia demasiado perturbadoras como para permitir
la complacencia. Esta guía tiene como finalidad ayudar al
público en general a comprender los elementos del debate acerca del Capítulo
XI. Está destinada a proporcionar un punto de referencia sencillo y actualizado
que permita a sus lectores contribuir a una discusión bien informada
sobre el futuro del TLCAN y otros convenios internacionales de
inversiones.

El mundo se enfrenta ante una necesidad fundamental no solo de nuevas inversiones
internacionales, sino también de mejoras profundas en nuestras políticas
nacionales e internacionales de apoyo al desarrollo sustentable. El logro de
un equilibrio adecuado entre estas dos metas es nada menos que imperativo.

El Capítulo XI y el ciudadano preocupado

El “Capítulo XI” es una expresión conocida en los Estados
Unidos; se utiliza cuando alguien busca la protección de los tribunales
para evitar una bancarrota inminente. Pero en el Tratado de Libre Comercio de
América del Norte (el TLCAN) el Capítulo XI tiene otro significado.
Es la parte del TLCAN referente a la protección de los inversionistas
procedentes del Canadá, México o los Estados Unidos cuando invierten
en un
país del TLCAN que no sea el propio.

Para algunos, el Capítulo XI es un requisito vital para promover el
libre flujo de capitales en un mercado norteamericano cada vez más abierto.
Para otros, el Capítulo XI representa otra clase de bancarrota – la bancarrota
de la formulación de la política pública y de la legislación
internacional en la era de la
globalización económica.

Dos inquietudes básicas

El Capítulo XI está diseñado para proteger los intereses
de los inversionistas extranjeros, y para liberalizar la inversión internacional.
Pero desde hace unos años, grupos de ciudadanos (y algunos funcionarios
de gobierno) de los tres países del TLCAN se están preocupando
cada vez más por que los efectos del Capítulo XI quizá
lleven demasiado lejos. El punto central de su inquietud se relaciona con la
capacidad de las empresas, en particular las empresas extranjeras, para utilizar
las disposiciones del Capítulo XI de manera que
puedan restringir o incluso anular la capacidad de los gobiernos de proteger
el bienestar humano y el medio
ambiente. Estas inquietudes pueden resumirse en dos reclamos básicos
formulados por los críticos del Capítulo XI, a saber:

o El Capítulo XI puede socavar los esfuerzos encaminados a promulgar
nuevas leyes y reglamentos que protejan el interés público, en
particular el medio ambiente y la salud humana.

o Al amparo del Capítulo XI se puede exigir que los gobiernos paguen
una indemnización a las industrias contaminantes, a pesar de que sus
actividades tienen repercusiones adversas sobre la salud y el bienestar públicos.

La Guía evalúa los derechos privados y los problemas públicos
de manera objetiva y con un lenguaje directo y claro. Para ello, se remonta
al comienzo, examinando primero las razones que dieron origen a los acuerdos
internacionales sobre inversiones, y luego las razones por las cuales esta tendencia
se extendió al TLCAN. Acto seguido, la guía expone brevemente
los componentes principales del Capítulo XI.

info@iisd.ca info@iisd.ca
Internet: http://www.iisd.org
Copyright © 2001 Instituto Internacional para el Desarrollo
Sustentable y World Wildlife Fund
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Todos derechos reservados.
Impreso en Canadá
Las copias están disponibles del IIDS.
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La visión del IIDS es una mejor calidad de vida, sostenible, para todos.
Su misión es abogar por la innovación, posibilitando que las sociedades
vivan sustentablemente. Es una entidad independiente, sin fines de lucro, con
sede en Winnipeg (Canadá) establecida y apoyada por los gobiernos del Canadá
y de la provincia canadiense de Manitoba.

El trabajo del IIDS en materia de comercio e inversión comenzó
en 1991. Desde entonces, el Instituto trabaja
continuamente para que el centro de la atención pase del comercio y el
medio ambiente al comercio y el desarrollo sustentable, a fin de incorporar
en esos debates las preocupaciones esenciales de los países en desarrollo.
Su propósito es promover soluciones que favorezcan que el comercio y
la inversión contribuyan a los objetivos amplios del desarrollo sustentable.

El Instituto ha difundido un gran número de publicaciones, sobre temas
que comprenden la reforma de la OMC, los Acuerdos Multilaterales sobre Medio
Ambiente, los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados
con el comercio, las reglas de inversión, la ciencia y la precaución,
el ordenamiento ambiental a nivel internacional, y laintegración del
hemisferio occidental. Este libro es el producto del Proyecto del IIDS sobre
el Derecho de la Inversión y el Desarrollo Sustentable.

El prefacio de la Guía comienza con esta cita, tomada del New York
Times:

“Sus reuniones son secretas. Por lo general no se sabe quiénes
son sus miembros. Las decisiones que toman no necesariamente se revelan por
completo. No obstante, la manera en que un pequeño grupo de tribunales
internacionales maneja las controversias entre inversionistas y gobiernos extranjeros
ha dado lugar a la revocación de leyes nacionales, y a laimpugnación
de sistemas de justicia y reglamentos ambientales.
Y todo ello se hace en nombre de la protección de los derechos de los
inversionistas extranjeros al amparo del Tratado de Libre Comercio de América
del Norte.“

The New York Times
11 de marzo de 2001

Para quienes se preocupan por el desarrollo sustentable y por la conservación
de los recursos biológicos de nuestro planeta, los esfuerzos internacionales
encaminados a promover la “inversión extranjera directa” deben
ser al mismo tiempo una fuente de esperanza y de inquietud. Por una parte, el
crecimiento económico que la inversión extranjera puede estimular
en países donde la pobreza es una causa principal de sufrimiento humano
y deterioro ambiental, hace de tal inversión un ingrediente necesario
del desarrollo sustentable.

Sin un crecimiento de la inversión internacional, nuestro futuro sería
más limitado. Por otro lado, la inversión internacional y las
reglas e instituciones que la promueven pueden amenazar el desarrollo sustentable
– y en algunos casos lo amenazan.

El simple crecimiento de la inversión no es suficiente para garantizar
que la nueva riqueza se distribuirá
equitativamente, ni que el comercio resultante se basará en actividades
ecológicamente racionales. Para que la inversión internacional
contribuya al logro de un desarrollo que sea sustentable, los gobiernos tendrán
que seguir ayudando a establecer el contexto jurídico y económico
en el cual se efectúa la inversión.

Es por consiguiente irónico que algunos de los nuevos mecanismos internacionales
diseñados para promover la inversión extranjera directa hayan
empezado a interferir en esta función gubernamental esencial. En ningún
otro lugar es ello más evidente que en la experiencia creciente acumulada
en el marco de las reglas de inversión establecidas en el Capítulo
XI del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (el TLCAN), el
tema de la presente guía. En los siete años transcurridos desde
la puesta en vigor del TLCAN el 1 de enero de 1994, las empresas multinacionales
han usado el Capítulo XI para poner en tela de juicio una serie de
reglamentos públicos en los tres países signatarios del TLCAN:
Canadá, los Estados Unidos y México. Resulta particularmente inquietante
que en parte de esos casos se contravienen leyes y reglamentos ambientales.

Mientras que la impugnación de medidas gubernamentales forma inevitablemente
parte de los mecanismos diseñados para proteger jurídicamente
a los inversionistas extranjeros, la aplicación del Capítulo XI
hasta la fecha refleja una perturbadora falta de equilibrio entre la protección
de los intereses privados y la necesidad de promover y proteger el bienestar
público. La naturaleza de las impugnaciones efectuadas hasta ahora ha
sorprendido incluso a muchos de los autores del tratado. En el momento en que
esta guía fue a la imprenta, los gobiernos canadiense y mexicano se mostraban
cada vez más dispuestos a introducir reformas. El Gobierno de los Estados
Unidos, entretanto, ha sobrellevado tranquilamente más de dos años
de atizados debates internos no resueltos sobre la orientación de su
política de inversión internacional.

Independientemente de que los problemas suscitados en el marco del Capítulo
XI sean de “consecuencias no
intencionales” o reflejen un desajuste más profundo en el enfoque
del TLCAN, el hecho es que tales problemas son reales. Pero a pesar de la historia
del Capítulo XI (y a pesar del espectacular fracaso en 1998 de las negociaciones
que tenían como objetivo el establecimiento de un convenio mundial que
incorporaba muchas de las principales características del Capítulo
XI), las reglas de inversión del TLCAN siguen sirviendo de modelo para
el proyecto de Acuerdo de Libre Comercio de las Américas, y para otros
convenios internacionales.

Algunos observadores consideran que las críticas al Capítulo
XI son prematuras porque la jurisprudencia relacionada con el TLCAN está
todavía en una etapa temprana de desarrollo. Sin embargo, el valor de
lo que está en juego es muy elevado, los problemas son demasiado evidentes,
y las tendencias de la jurisprudencia demasiado perturbadoras como para permitir
la complacencia. Esta guía tiene como finalidad ayudar al
público en general a comprender los elementos del debate acerca del Capítulo
XI. Está destinada a proporcionar un punto de referencia sencillo y actualizado
que permita a sus lectores contribuir a una discusión bien informada
sobre el futuro del TLCAN y otros convenios internacionales de
inversiones.

El mundo se enfrenta ante una necesidad fundamental no solo de nuevas inversiones
internacionales, sino también de mejoras profundas en nuestras políticas
nacionales e internacionales de apoyo al desarrollo sustentable. El logro de
un equilibrio adecuado entre estas dos metas es nada menos que imperativo.

El Capítulo XI y el ciudadano preocupado

El “Capítulo XI” es una expresión conocida en los Estados
Unidos; se utiliza cuando alguien busca la protección de los tribunales
para evitar una bancarrota inminente. Pero en el Tratado de Libre Comercio de
América del Norte (el TLCAN) el Capítulo XI tiene otro significado.
Es la parte del TLCAN referente a la protección de los inversionistas
procedentes del Canadá, México o los Estados Unidos cuando invierten
en un
país del TLCAN que no sea el propio.

Para algunos, el Capítulo XI es un requisito vital para promover el
libre flujo de capitales en un mercado norteamericano cada vez más abierto.
Para otros, el Capítulo XI representa otra clase de bancarrota – la bancarrota
de la formulación de la política pública y de la legislación
internacional en la era de la
globalización económica.

Dos inquietudes básicas

El Capítulo XI está diseñado para proteger los intereses
de los inversionistas extranjeros, y para liberalizar la inversión internacional.
Pero desde hace unos años, grupos de ciudadanos (y algunos funcionarios
de gobierno) de los tres países del TLCAN se están preocupando
cada vez más por que los efectos del Capítulo XI quizá
lleven demasiado lejos. El punto central de su inquietud se relaciona con la
capacidad de las empresas, en particular las empresas extranjeras, para utilizar
las disposiciones del Capítulo XI de manera que
puedan restringir o incluso anular la capacidad de los gobiernos de proteger
el bienestar humano y el medio
ambiente. Estas inquietudes pueden resumirse en dos reclamos básicos
formulados por los críticos del Capítulo XI, a saber:

o El Capítulo XI puede socavar los esfuerzos encaminados a promulgar
nuevas leyes y reglamentos que protejan el interés público, en
particular el medio ambiente y la salud humana.

o Al amparo del Capítulo XI se puede exigir que los gobiernos paguen
una indemnización a las industrias contaminantes, a pesar de que sus
actividades tienen repercusiones adversas sobre la salud y el bienestar públicos.

La Guía evalúa los derechos privados y los problemas públicos
de manera objetiva y con un lenguaje directo y claro. Para ello, se remonta
al comienzo, examinando primero las razones que dieron origen a los acuerdos
internacionales sobre inversiones, y luego las razones por las cuales esta tendencia
se extendió al TLCAN. Acto seguido, la guía expone brevemente
los componentes principales del Capítulo XI.

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