Combatir la pandemia con la Constitución en la mano

Su artículo 16 establece una fórmula bien conocida en los cenáculos constitucionalistas: “Toda sociedad que carezca de división de poderes y de garantía de los derechos fundamentales carece de Constitución”.

Se comenta mucho estos días qué se puede y qué no se puede hacer por parte de quienes integran los diferentes ejecutivos, así como el papel que deben desempeñar los órganos jurisdiccionales, señaladamente los Tribunales Superiores de Justicia y el Tribunal Supremo, incluso el Tribunal Constitucional.

No sabemos muy bien cómo responder a la pregunta en positivo (qué se puede hacer), pero resulta sorprendente que nuestros gobernantes se muestren tan timoratos y dubitativos cuando el arsenal normativo que de ordinario despliegan revela lo contrario. Quienes pagamos religiosamente impuestos bien lo sabemos. Como consuelo, esperamos que no de necios, sí podemos saber lo que no se puede hacer, que como habrá adivinado el lector es una forma de encender la linterna en el túnel.

Con la Constitución en la mano no se puede esconder o disfrazar una nueva restricción general de derechos fundamentales bajo la excusa de que tal cosa es lo que demanda la lucha a brazo partido contra la pandemia. Si ya era discutible la dureza de las restricciones con el estado de alarma en vigor, una vez este decae las dudas se convierten en certezas.

El Derecho Constitucional se rige por un principio que conviene no olvidar: quienes ostentan el poder sólo pueden hacer aquello que el Derecho permite (vinculación positiva), mientras que los ciudadanos podemos hacer todo aquello que no esté prohibido (vinculación negativa).

Esto significa que para poder restringir nuestros derechos fundamentales los poderes públicos deben seguir –no saltarse– las normas constitucionales a los efectos, sobre todo lo que hace a los límites de los derechos fundamentales.

• Primer límite:en situaciones de normalidad constitucional no cabe bajo ningún concepto restricciones generales de derechos fundamentales.
• Segundo límite:sólo cabe restringir derechos fundamentales de forma individual y razonada, motivando y argumentando el qué, el cómo, el cuándo, el por qué y, sobre todo, el para qué. La regla general es que toda restricción de derechos fundamentales debe buscar la protección y garantía de otros bienes y valores constitucionales merecedores de la misma (por ejemplo, la “salud pública”) pero no a costa de cercenar la base constitucional de nuestra convivencia.
• Tercer límite:la exigencia que implica el principio de proporcionalidad. La limitación de derechos fundamentales debe buscar un fin constitucionalmente lícito, ajustarse al fin perseguido mediante medios adecuados y que no exista otro medio menos gravoso de lograr dicho fin. Va de suyo que las tasas de contagio y los ritmos de vacunación marcarán el paso y con ello las diferentes agendas gubernamentales. Si la segunda aumenta, la primera disminuye y, en ese escenario, la restricción rayaría lo injustificable.
• Cuarto límite:cualquier regulación del ejercicio de los derechos fundamentales debe hacerse mediante una Ley Orgánica, que en todo caso debe respetar su contenido esencial. Nótese que regular no es restringir, como dijo John Rwals.

Legislar en caliente no suele dar como fruto una buena legislación pero si algo pudiera justificar hacer tal cosa –aceptemos como hipótesis científica que la pandemia no entiende de discusiones bizantinas– es, precisamente, poderla combatir con herramientas constitucionalmente adecuadas.

No hay duda de que una de las cosas que debemos hacer cuando todo haya pasado es acometer una profunda revisión de nuestro Derecho Constitucional de excepción, pero no es esa la tarea principal ahora.

¿Tan difícil es aprobar una ley orgánica?

¿Tan problemático resulta de veras discutir y aprobar una ley orgánica, con las consultas que deban hacerse a todas las Comunidades Autónomas y con la participación de todos los grupos parlamentarios? ¿Tanto nos cuesta construir comunidad, una donde estemos todos y que nos interpele a todos, máxime en estos momentos?

No podemos cerrar estas líneas sino recordando algunas cuestiones esenciales sobre la libertad, esa causa tan traída y llevada en los últimos tiempos. Nuestros mayores nos enseñaron a cultivar los quehaceres del buen arte constitucional poniéndonos en guardia cuando se hable mucho de libertad. Porque, decían, cuanto más se habla de libertad más en peligro puede estar.

Si una democracia constitucional lo es de verdad, va de suyo que las personas son libres porque ejercen dicha libertad a diario, no porque estén constantemente interrogándose sobre ello.

La libertad también tiene límites

Libertad no es hacer lo que uno estime oportuno cuando estime oportuno. La libertad sólo pueda darse en comunidad. Un hombre solo en una isla desierta no es el hombre más libre de la Tierra: es un náufrago. Libertinaje es la palabra para describir lo que hemos visto en algunas ciudades de España cuando dieron las nuevas campanadas el 9 de mayo de 2021 (aunque la inmensa mayoría de ciudadanos estábamos pacíficamente en nuestras casas). La auténtica libertad lucha contra todo tipo de restricciones que el resto nos pone, conscientemente o no, en el camino.

Es así como ha sido siempre y así seguirá siendo. Dicho con otras palabras: el envés del ejercicio de la libertad es la responsabilidad individual: hacernos cargo de nuestros actos y responder por ellos, no hacer lo que nos venga en gana sin medir las consecuencias que para uno o para los demás pueda tener tamaño dislate en medio de una pandemia.

(*) Profesor de Derecho Constitucional, Universidad Complutense de Madrid